Los tipos de contratos del sector público, uno a uno

La Ley 9/2017 nombra cinco tipos de contrato, y los examina siempre igual: te da un objeto —«el Ayuntamiento encarga el mantenimiento del alumbrado»— y te pide que lo califiques. La dificultad nunca está en la definición suelta, está en las fronteras: dónde acaba un suministro y empieza un servicio, y cuándo un servicio es en realidad una concesión.

Vamos tipo por tipo, con el artículo delante, y luego con las tres fronteras que deciden el examen.

La regla previa: el artículo 12

Antes de calificar nada, el artículo 12 establece el marco: los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades del sector público se califican según las normas de esta sección. Los demás contratos del sector público se califican según las normas de derecho administrativo o privado que les sean de aplicación.

Es decir: esos cinco son los contratos «típicos» de la ley. Lo que no encaje en ninguno, no deja de ser un contrato, pero se rige por otras reglas.

Pablo desarrolla los artículos 12 a 18 en esta sesión del curso:

Contrato de obras (art. 13)

Tiene por objeto la ejecución de una obra, aislada o junto con la redacción del proyecto, o alguno de los trabajos del Anexo I. También lo es la realización por cualquier medio de una obra que cumpla los requisitos fijados por una entidad del sector público que ejerza influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

Y la ley se molesta en definir qué es «obra»:

El resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

También lo son los trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

El principio de obra completa. Los contratos de obras se referirán a una obra completa: la que puede entregarse al uso general o al servicio correspondiente. Caben excepciones —proyectos independientes de partes susceptibles de utilización independiente—, pero requieren autorización administrativa del órgano de contratación que funde su conveniencia.

Contrato de concesión de obras (art. 14)

El concesionario realiza las prestaciones del contrato de obras —incluidas restauración y reparación de construcciones existentes, y la conservación y mantenimiento de lo construido— y, a cambio, recibe:

• el derecho a explotar la obra, o
• ese derecho acompañado del de percibir un precio.

Ahí está la diferencia con el contrato de obras: no se paga una obra, se cede su explotación.

Contrato de concesión de servicios (art. 15)

Uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, con la misma contrapartida: el derecho a explotar los servicios, solo o con un precio.

El riesgo operacional: la frontera que más se pregunta

Lo que convierte un contrato en concesión no es que lo pague el usuario. Es la transferencia del riesgo operacional, y el artículo 14.4 la define con precisión:

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación.

Ese riesgo abarca el riesgo de demanda (el que se debe a la demanda real de las obras o servicios), el riesgo de suministro (el relativo al suministro, en particular que la prestación no se ajuste a la demanda), o ambos.

Y añade un listón que se cita poco y decide casos: la parte de riesgo transferida debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado, de modo que cualquier pérdida potencial estimada no sea meramente nominal o desdeñable.

Traducido al examen: si la Administración garantiza al contratista que cobrará lo mismo pase lo que pase, no hay concesión, aunque el contrato se llame así.

Contrato de suministro (art. 16)

Tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

No son suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables —con la salvedad de los programas de ordenador del apartado siguiente—.

Y hay cuatro supuestos que en todo caso son suministro:

1. Aquellos en los que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
2. Los de adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos… excepto los programas de ordenador desarrollados a medida, que son contratos de servicios.
3. Los de fabricación, en los que la cosa se elabora con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aunque esta aporte total o parcialmente los materiales.
4. Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.

El punto 2 es de los que más se fallan: software estándar, suministro; software a medida, servicios.

Contrato de servicios (art. 17)

Son aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluidos aquellos en que el adjudicatario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

Con una prohibición expresa, breve y muy preguntada:

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Fíjate en que la definición es residual: servicios es lo que no es obra ni suministro. Por eso la frontera se resuelve mirando los otros dos tipos primero.

Contratos mixtos (art. 18)

Es el que contiene prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Sólo pueden celebrarse en las condiciones del artículo 34.2.

La regla general de adjudicación: cuando comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios, se atiende al carácter de la prestación principal.

Y una regla especial que conviene recordar: en los mixtos que comprendan en parte servicios especiales del Anexo IV y en parte otros servicios, o en parte servicios y en parte suministros, el objeto principal se determina en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

Las tres fronteras, en una tabla

Duda	Cómo se resuelve
¿Suministro o servicios?	¿Se entrega un bien mueble o se hace una actividad? Software estándar, suministro; a medida, servicios
¿Obras o suministro?	¿El resultado es un bien inmueble con función propia? Entonces obras
¿Servicios o concesión?	¿Hay riesgo operacional transferido? Si el cobro está garantizado, no hay concesión

Cómo suele preguntarse

1. Creer que la concesión se define por quién paga. Se define por el riesgo operacional.
2. Meter el software a medida en suministro. Es servicios, y lo dice el propio artículo 16.
3. Olvidar el principio de obra completa y su excepción con autorización.
4. Pasar por alto la prohibición del artículo 17: no cabe contratar servicios que impliquen ejercicio de autoridad.
5. Resolver un mixto por intuición en vez de por prestación principal, o por valor estimado cuando toca.

Para seguir

De este mismo bloque tenemos el valor estimado del contrato, que decide qué procedimiento cabe, y el contrato menor con sus umbrales. El texto vigente de la Ley 9/2017 está en nuestro panel de documentación.

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